Le développement de nouvelles technologies requiert une particulière discrétion. Le secret est indispensable pour permettre de conférer à l’innovation un caractère nouveau la rendant éligible à l’attribution d’un titre de propriété industrielle. Or la divulgation, avant dépôt, est par exemple susceptible de compromettre toute chance de succès d’une demande de brevet.
Pourtant dans la vie des affaires, lors de pourparlers entre futurs partenaires, investisseurs ou acquéreurs, il est indispensable de révéler des informations sensibles, des secrets stratégiques ou technologiques.
Il convient de se prémunir contre le risque de divulgation à la concurrence ou de leur utilisation à son profit par le futur partenaire.
Pour protéger ces échanges d’informations, il est indispensable de régulariser, en amont, un accord de confidentialité ou « non disclosure agreement ». Cet accord peut également être conclu entre particuliers.
L’accord oblige le destinataire de l’information à maintenir son caractère secret et à ne pas la divulguer à un tiers sans le consentement écrit préalable du divulgateur. Il détermine à quels fins (par exemple pour un essai ou une évaluation) le destinataire peut utiliser l’information.
Il est important de préciser :
- Quelles sont les personnes habilitées de chaque côté, à recevoir, communiquer et transmettre les données et sous quelles conditions.
- L’engagement de faire respecter la confidentialité par les membres de leurs personnels respectifs ainsi que par les tiers amenés à connaitre ces informations (prestataires, conseils, fournisseurs…).
- La délimitation du périmètre de l’information confidentielle concernée par l’accord.
Cette délimitation revêt une importance nouvelle au regard de la jurisprudence du Tribunal de Grande Instance de Nanterre du 2 octobre 2014 ayant refusé l’application d’une clause de confidentialité au motif qu’elle était rédigée de façon trop large et générale. Il en résulte que l’accord doit définir précisément les informations couvertes par l’obligation de non divulgation et éventuellement les lister dans une annexe au contrat.
Il est aussi recommandé d’identifier explicitement l’information à ne pas divulguer par l’apposition de la mention « Confidentiel » à chaque transmission. Pour les informations qui auraient été communiquées oralement ou visuellement lors de réunions, cette confidentialité devra être portée à la connaissance de la partie qui les reçoit, au moment de la divulgation, et être confirmée par écrit dans un document qui fera état des informations ainsi communiquées. Le document devra porter la mention « CONFIDENTIEL » et être envoyé dans les meilleurs délais après la tenue de la réunion.
Il faudra être également attentif aux pièges qui se cachent derrière ces accords et pouvant notamment contenir des engagements supplémentaires comme l’exclusivité, la non concurrence ou des promesses de signature de contrat. Mieux vaut faire relire ces accords par un œil expérimenté.